¿En qué consiste la demanda?

En lugar de pedir una indemnización, el objetivo es que las tabacaleras creen un fondo fiduciario que genere al año lo que gastan el Estado y las empresas privadas en la atención médica de miles de ex fumadores con enfermedades provocadas por el cigarrillo.

El formato es toda una novedad…

Se pensó una estrategia nueva: en vez de ir contra las empresas en representación de los damnificados se buscó que el Estado sea beneficiario. Es otra lógica para que no haya cataratas de juicios de fumadores, pues los montos serían incalculables, mientras que el Estado tiene claro cuánto gasta. Las empresas creen que con los impuestos se están haciendo cargo del reintegro, pero no es así, no alcanza.

¿Qué ventaja tiene realizar una acción colectiva?

Si esto lo hubieran hecho personas particulares no hubieran llegado muy lejos porque la Justicia no está preparada y los jueces tienen miedo. Teniendo como beneficiario al Estado lo van a pensar dos veces.

Entonces la ventaja es multiplicar la presión social…

Desde un punto de vista táctico, sí, porque es un litigio de gran envergadura que a la gente le importa. Y hay un interés público porque hay varios afectados. Lo que necesita ahora es difusión en los medios.

¿En qué estado se encuentra el juicio?

Está en etapa probatoria. Pero para llegar hasta aquí hubo que atravesar ocho recursos de las tabacaleras, incluido uno que no existe. Ninguno prosperó.

Si la Justicia falla a su favor, ¿qué ganarían los beneficiarios?

El derecho a una atención médica no sólo gratuita, sino también de calidad. Esto último es importante porque cuanto menos pagás, antes te morís.

Pero su planteo no abarca a todos los fumadores, sino a los que comenzaron a fumar hasta 1988 y abandonaron el vicio antes de 1998. ¿A qué se debe tanta precisión?

Como ninguno de los 300 juicios conocidos de particulares contra las tabacaleras prosperó, estudiamos cómo hacerlo de otra manera y lo limitamos por una razón lógica-temporal: no es lo mismo la información y la publicidad que había antes que la que hay en la actualidad, y la leyenda “Fumar es perjudicial para la salud” se implementó en 1986. Hoy el que fuma sabe lo que hace el cigarrillo. ¿Pero en los ’70 lo sabía?

¿Qué pasa con las personas que quedaron afuera de la demanda?

Lo lamento. Es arbitrario. Sino el juez tendría que aceptar a todo el mundo.

¿Es una actitud realista?

Totalmente. Soy idealista hasta cierto punto, porque también soy abogado.

¿Qué defensa plantearon las demandadas?

Trataron de tirar abajo la demanda diciendo que no existe mi proposición, que es nula porque no es una acción que sirva en el derecho argentino, que está prescripta y que no tengo legitimidad.

Justamente uno de los motivos por los que fracasaron la mayoría de las demandas que se entablaron contra las tabacaleras en Argentina fue porque los jueces concluyeron que los reclamos habían prescripto. ¿Cómo piensa sortear ese obstáculo?

Primero, el reclamo no apunta a los daños que ya está sufriendo la gente, sino a los futuros. Es preventivo. En otras palabras, no hay prescripción porque todavía no hay daño. Por otra parte, la demanda la encara una asociación recién constituida, por lo que la prescripción no rige para ella.

El otro motivo por el que rechazaron muchas demandas fue porque los jueces consideraron que no se pudo probar la relación de causalidad entre fumar y los daños a la salud…

No hay que probarla, porque aquí el problema es económico. Lo que se debate esencialmente son los gastos que sufre el Estado. En todo caso, la relación de causalidad va a ser discutida en la etapa de ejecución, cuando los afectados se presenten para ser beneficiarios. No obstante, en la demanda hay una presunción establecida de que cuando enferma un fumador de determinadas características y edad es por el cigarrillo.

Se suele decir que el que no hay juicios contras las tabacaleras en Argentina porque el que pierde su funde pagando los gastos. ¿Tenés miedo?

La única excepción para no pagar costas es que se trate de un planteo original. Apuesto a eso. Además, las acciones colectivas están beneficiadas por la justicia gratuita. Y hay muchos fallos que lo ratifican, incluso de la Corte Suprema. Igual, no tengo miedo. No me importa fundirme.

¿Usted fuma o fumó?

No. Pero es un tema que me toca de cerca por gente que acompañé hasta el final en su enfermedad. Tengo una persona cercana que antes de morir me dijo: “Lo único que me arrepiento en esta vida es haber fumado”.

Los juicios que más temen las tabacaleras son los que persiguen reintegros por los gastos de salud. En Estados Unidos, esos reclamos pusieron jaque a la industria, al punto que forzaron la firma del MSA, un acuerdo que incluyó una multimillonaria indemnización para pagar tratamientos médicos y una brutal limitación de la publicidad. También obligó a las empresas a entregar todos sus documentos confidenciales.

Un mail interno de British American Tobacco auguraba en 1998 que Argentina era uno de los países donde podía repetirse la historia. Sin embargo, las primeras demandas fueron individuales. Recién en 2007 se inició un planteo distinto, cuando la Asociación Argentina de Derecho de Daño (AADD) emprendió una novedosa acción colectiva en la que pretende que el beneficiario sea el Estado.

El diseño es original: propone que las dos tabacaleras argentinas creen un fondo fiduciario para reembolsar los gastos públicos y privados que provoca el tabaquismo por los daños a la salud.

“Es otra lógica para que no haya cataratas de juicios de damnificados, pues los montos serían incalculables, mientras que el Estado ya tiene claro cuánto gasta por año”, explicó a #MalditaNicotina el titular de la AADD, Pedro Mollura. Y precisó: “Las tabacaleras creen que con los impuestos ya se están haciendo cargo del reintegro, pero no es así, no alcanza”.

Los antecedentes no son alentadores. A través de los documentos secretos de las tabacaleras se sabe que hubo mediaciones, aunque se desconoce si se cerraron con arreglos extrajudiciales. Y si fue así, es probable que contengan cláusulas de confidencialidad. Pero nunca vieron una sentencia judicial adversa.

El único estudio científico sobre los casos que sí se judicializaron se publicó Tobacco control en 2006. Analiza 15 causas civiles y penales. Concluye que dos motivos explican el fracaso unánime. Primero y principal: que los reclamos prescribieron. Segundo: que no se pudo probar la relación de causalidad entre el consumo del tabaco y el daño a la salud.

Los jueces consideraron que este tipo de planteos prescriben a los dos años. Y como la ley que obliga a incluir en los atados la imprecisa leyenda “Fumar es perjudicial para la salud” es de agosto de 1986, coincidieron en que los reclamos, hablando grosso modo, prescribieron el mismo mes de 1988.

Los fallos también subrayan la falta de sustento científico. Por ejemplo en los casos “Vanina, Pelioni y García” y “Cornejo” se presentaron como pruebas artículos periodísticos que la Justicia no tuvo en cuenta.

Paradójicamente, para desligar a las empresas de responsabilidad los propios tribunales destacaron en otras sentencias la amplia difusión que tienen las consecuencias del tabaquismo.

Todos los jueces minimizaron al extremo el poder de la adicción -aún en los casos en que los enfermos eran ex fumadores- e ignoraron que las tabacaleras modificaron sus productos para potenciar la adicción.

“Fumar es una conducta voluntaria susceptible de poder ser abandonada si la persona se propone tal obligación”, opinó un tribunal en el expediente “Sosa”. Agregó que no es posible pensar que un graduado universitario desconoce los efectos nocivos del tabaquismo.

“Y si el actor no tuvo la suficiente energía o fuerza de voluntad como para dejar un hábito que lo estaba dañando, no puede ahora pretender que sea recompensada esa desidia”, concluyó, en sintonía, la sala K de la Cámara Civil en el caso “Minisini Verdi”.

La derrota del fumador Carlos Mela en 2004 fue un duro revés para los juicios como instrumento de control del tabaquismo, pues fue ampliamente divulgado, incluyendo artículos en Clarín y La Nación. Si no lo salvaba un beneficio de litigar sin gastos, el demandante habría tenido que pagar unos 8.800 dólares. El posible gasto ante una sentencia adversa espantó a potenciales demandantes.

Después de 8 recursos de los abogados de las tabacaleras, el expediente de la AADD entró en etapa probatoria a mediados del año pasado. Ahora se espera que declaren decenas de testigos, que van desde la ex ministra Nilda Garré, que denunció al lobby tabacalero cuando era diputada, hasta los directivos de las empresas. Después de la reglamentación de la Ley de Control de Tabaco a fines de mayo, podría ser otro escalón en la lucha contra la epidemia forzada por la industria tabacalera.